La garde partagée est-elle le régime normal et désirable?

Que la garde soit le régime normal et désirable dans un divorce ou une séparation avec des enfants mineurs est le désir du « Tribunal Supremo », cependant les « Audiencias Provinciales » ne veulent pas contribuer à matérialiser et à mettre en pratique ce désir du Haut Tribunal. Pour cela, après un arrêt de 2013 où la Cour Suprême a affirmé la garde partagée comme « normale et désirable » il a dû, trois ans plus tard, rendre un nouvel arrêt pour rappeler ce principe et pour attirer l’attention des Audiences et les obliger à suivre sa Jurisprudence.

Haut Tribunal en Espagne

La Chambre Civile du Haut Tribunal a rendu un arrêt le 29 mars 2016 dans lequel il réaffirme, d’une part, sa doctrine selon laquelle la garde partagée des enfants mineurs doit être « normale et désirable » après la séparation des géniteurs, et d’autre part, attire l’attention de « la Audiencia Provincial de Madrid » sur le risque qui suppose pour la sécurité juridique le fait de désobéir cette jurisprudence, car il s’agit d’une matière qui a besoin d’une interprétation homogène.

L’affirmation catégorique de la garde partagée comme système normal et désirable

Déjà en 2013 la Cour Suprême dans un arrêt du 29 avril affirma que l’article 92 du Code civil permet de déduire que la garde partagée ne s’agit pas d’une mesure exceptionnelle mais au contraire, elle doit être considérée comme normale et même désirable, car elle permet de rendre effectif le droit des mineurs à être en contact avec les deux géniteurs, et cela même dans des situations de crise. À partir de cette date, la Cour supprima l’exceptionnalité de la garde partage et fixa les critères pour pouvoir l’appliquer. Mais ce n’est qu’en 2016 qu’il l’affirme d’une manière catégorique, en désirant que la garde partagée soit prise en compte de manière habituelle par les « Audiencias Provinciales ».

Dans l’arrêt de 2016 la Cour casse et annule l’arrêt rendu par « la Audiencia Provincial de Madrid » qui nie au père la garde partagée, en rappelant à cet organe qu’il est obligé de suivre la doctrine fixé par le Haut Tribunal. Selon les mots du Haut Tribunal « l’arrêt, certainement, ne connaît pas, comme si elle n’existait pas, la doctrine de cette Chambre et met en péril évident la sécurité juridique d’un système qui a besoin d’une solution homogène de la part des tribunaux pour des sujets similaires ». La Cour suit « la décision non seulement ne connaît pas la jurisprudence de cette chambre sur la garde partagée, mais elle va plus loin de la réglementation nationale et internationale sur l’intérêt de l’enfant, et résout l’affaire sans une référence expresse à celui-ci, âgé de sept ans, en soutenant la garde exclusive de la mère et en laissant vide de contenu l’article 92 du Code civil dans la mesure où, à la lecture des faits prouvés, on ne trouve pas des circonstances négatives qui empêcheraient l’application de cet article et donc de la garde partagée au cas d’espèce ».

La garde partagée doit donc être, selon la jurisprudence du « Tribunal Supremo» et toujours en prenant en compte l’intérêt supérieur du mineur, la norme générale, et seulement dans le cas où des circonstances de fait empêcheraient  son instauration les tribunaux devront accorder un régime de garde différent.

La réticence des tribunaux inférieurs à suivre la Jurisprudence du Haut Tribunal en matière de garde partagée

 En pratique et depuis l’arrêt de 2013 il ne s’est pas produite une augmentation significative d’arrêts accordant la garde partagée : en 2013, on accorda un 76,2% de garde exclusive de la mère ; un 5,5% de garde exclusive du père et une 17,9% de garde partagée. Le Haut Tribunal rappelle donc aux organes judicaires inférieurs qu’ils doivent suivre sa jurisprudence.

L’arrêt  de « La Audiencia Provincial de Madrid » n’est, certainement pas, un cas isolé, plusieurs sont les Audiences et Tribunaux inférieurs qui ne suivent pas la doctrine du Haut Tribunal, ce qui fait que beaucoup de pères, pour atteindre la garde partagée, doivent se pourvoir en cassation devant la Cour Suprême, comme si elle était une troisième instance mais elle ne l’est pas.

Il est quand même grave que quelques Audiences Provinciales ne connaissent pas la doctrine du Haut Tribunal ou, qu’en la connaissant, décident de ne pas l’appliquer. Et cela pour plusieurs raisons : premièrement parce qu’elles sont obligées à suivre sa jurisprudence ; deuxièmement parce qu’il s’agit d’une matière très délicate où l’intérêt supérieur de l’enfant est en jeu et le fait de ne pas avoir une interprétation homogène en la matière risque de mettre en péril la sécurité juridique et avec elle l’intérêt supérieur de l’enfant et, pour finir, parce que cette situation risque de dénaturaliser la fonction du Haut Tribunal.

Il n’est pas question ici de discuter si la garde partagée est la meilleure solution ou pas, mais on part d’un constat: le Haut Tribunal a une position firme dans ce domaine et tant qu’il ne change pas d’avis les tribunaux inférieurs n’ont qu’à suivre sa jurisprudence, au risque, dans le cas contraire, de mettre en péril la nature même du Tribunal qui n’est pas une troisième instance judiciaire.

 

Berta Molina

 

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